La creatividad casual en derecho se expresa
La entrega civil no puede satisfacerse con las mismas formas una vez establecidas por la ley o la costumbre, se ve obligada a modificarlas constantemente, desviándose de ciertos principios o desarrollándolos más. Dado que el tribunal reconoce la fuerza de estas modificaciones, también se modifica la ley existente. En ausencia total de fuentes objetivas de derecho (como, por ejemplo, en la sociedad originaria), con su insuficiencia, obsolescencia, inconsistencia, etc., el propio tribunal tiene que crear normas adecuadas, descubriendo principios jurídicos propios en el incidente mismo , evaluando la posición mutua de las partes, los intereses de cada una de ellas y de la sociedad, y de una forma u otra tratando de esta última. No siendo, sin embargo, un legislador, el juez suele estar muy limitado en esta actividad por las normas existentes de la ley o la costumbre y las opiniones de la mayoría generalmente conservadora de la sociedad. Al crear normas, por lo tanto, tiene que formularlas en relación con las reglas existentes y los puntos de vista prevalecientes, a menudo recurriendo a ficciones y otros medios para eludir los obstáculos a la libre creatividad. La creatividad casual, por lo tanto, suele estar asociada con la interpretación de la ley existente y está imbuida de conservadurismo ; sólo en las primeras etapas de la vida social tiene lugar más libremente. Y aquí, sin embargo, la decisión encontrada por el ingenio del juez suele ser aprobada o condenada abiertamente por la multitud que rodea la corte, y el éxito de la creatividad está determinado por la formulación exitosa del veredicto, la capacidad de conectar un nuevo hecho con incidentes antiguos o conceptos jurídicos ya establecidos.
La creatividad casual se desarrolla especialmente en aquellos países donde una parte importante del derecho se crea generalizando precedentes individuales y donde cada nuevo caso nos obliga a reconsiderar la corrección o incorrección de viejas generalizaciones ( Inglaterra , Roma ). Aquí se desarrollan ciertas tradiciones en relación con los métodos de esta creatividad; aquí el ingenio y el ingenio de los jueces se manifiestan con la mayor fuerza en la formulación de la decisión, haciendo evidente su justicia. En ausencia de tradiciones, principios generales de actividad subdesarrollados y la posición dependiente de los jueces, la creatividad casual puede, por el contrario, volverse fácilmente hacia la arbitrariedad de los jueces o, con una inmersión excesiva en pequeñeces, con una atención excesiva a las peculiaridades de un caso dado, en detrimento de los principios generales - en casuística en el peor sentido de estas palabras. Las deficiencias de este último tipo dominaban, por ejemplo, en los tribunales rusos anteriores a la reforma. A la nueva práctica judicial rusa, que debido a la imperfección de las leyes civiles, a menudo tiene que recurrir a la creatividad casual, también se le reprocha, aunque con mucha menos justificación, una excesiva inclinación a la casuística.