La Ley de Vigilancia de Inteligencia Extranjera ( abreviada FISA ) es una ley federal de EE . UU. que prescribe procedimientos para la vigilancia física y electrónica y la recopilación de "información de inteligencia extranjera" transmitida por "potencias extranjeras" y " agentes de potencias extranjeras " (que, entre otras cosas, , pueden ser ciudadanos estadounidenses y titulares de un permiso de residencia permanente sospechosos de espionaje y terrorismo [1] ). La ley no se aplica fuera de los EE.UU. Ha sido enmendado varias veces desde los ataques terroristas del 11 de septiembre.
La Ley de vigilancia de inteligencia fue presentada el 18 de mayo de 1977 por el senador Ted Kennedy y promulgada por el presidente Carter en 1978. Nueve senadores patrocinaron el proyecto de ley: Birch Bay, James O. Eastland, Jake Garn, Walter Huddleston, Daniel Inouye, Charles Mathias, John L. McClillan, Gaylord Nelson y Strom Thurmond.
La ley se preparó luego de investigaciones exhaustivas realizadas por la comisión del vicepresidente Rockefeller y los comités del Senado sobre la legalidad de la vigilancia encubierta con fines de inteligencia nacional. Estas investigaciones fueron realizadas de forma independiente por el Comité Sam Ervin sobre Asuntos Constitucionales y la Comisión Frank Church en 1978 en respuesta al uso de recursos públicos por parte del presidente Richard Nixon para espiar a partidos políticos y organizaciones sociales, en violación de la Cuarta Enmienda a la Constitución [ 2] . La ley fue creada para ejercer la supervisión judicial y parlamentaria de la vigilancia gubernamental encubierta de organizaciones e individuos extranjeros en los Estados Unidos y para mantener el secreto de la investigación con fines de seguridad nacional. La ley permitía la vigilancia dentro de los Estados Unidos durante un año sin una orden judicial, siempre que "el contenido de cualquier comunicación dirigida o enviada por personas de los Estados Unidos se registre como resultado de la vigilancia" (lo que incluye a ciudadanos estadounidenses, extranjeros legalmente con residencia permanente, organizaciones públicas compuestas en su mayoría por ciudadanos estadounidenses y extranjeros con residencia legal, así como corporaciones creadas en los Estados Unidos). Si una persona de los Estados Unidos está involucrada, se debe obtener una orden judicial a más tardar 72 horas después del inicio de la observación.
El acto recibió amplia publicidad después de la publicación del New York Times en diciembre de 2005 sobre el programa de escuchas telefónicas no autorizadas realizado por la NSA desde 2002 a instancias de la administración Bush [3] ; un artículo posterior en la revista Bloomberg sugirió que la vigilancia podría haber comenzado incluso antes, en junio de 2000 [4] .
A los efectos de la vigilancia y las búsquedas electrónicas encubiertas, "potencia extranjera" significa el gobierno de un país extranjero, o una parte del mismo que no sea una mayoría de estadounidenses, y cualquier entidad o entidad controlada por un gobierno extranjero ( §§ 1801 (a)(1 )-(3)). Esta definición también incluye grupos terroristas internacionales y organizaciones y partidos políticos extranjeros (§§ 1801(a)(4) y (5)) [1] . Las secciones del estatuto que rigen la vigilancia electrónica y los registros encubiertos sin orden judicial no incluyen ni excluyen expresamente su aplicación a grupos terroristas internacionales (ver § 1802(a)(1) citando § 1801(a)(1), (2) , y (3)).
La ley también describe restricciones en su aplicación a los residentes de EE. UU.
'Inteligencia extranjera' se refiere a la información necesaria para proteger a los Estados Unidos de un ataque, sabotaje o acto de terrorismo internacional real o potencial.
En general, debe demostrarse que la vigilancia electrónica puede ayudar a obtener inteligencia dentro de los Estados Unidos sobre las actividades de potencias extranjeras (incluidos espías y agentes extranjeros) o sobre personas asociadas con grupos terroristas internacionales. La agencia gubernamental está obligada a proporcionar pruebas claras de que 'el objeto de la vigilancia es un estado extranjero o un agente de un estado extranjero' [5] .
La ley contiene los siguientes apartados:
La ley implica la creación de un Tribunal Federal de Vigilancia para Fines de Inteligencia ( eng. Tribunal de Vigilancia de Inteligencia Extranjera ) (FISC), que, en sesión cerrada, aprueba o rechaza las solicitudes de búsqueda. Solo se divulga el número de solicitudes enviadas, emitidas y rechazadas. En 1980, en su primer año de funcionamiento, se emitieron 322 órdenes judiciales [6] . El número de pedidos ha crecido constantemente, ascendiendo a 2224 solicitudes en 2006 [7] . Entre 1979 y 2006, se presentaron 22 990 solicitudes, de las cuales 22 985 fueron aprobadas (a veces se cambiaron, dividieron o fusionaron solicitudes separadas por razones legales), y solo 5 fueron completamente rechazadas [8] .
Con carácter general, la ley permite la vigilancia electrónica en dos supuestos:
Sin orden judicialEl Presidente de los Estados Unidos puede, sin orden judicial, autorizar, a través del Fiscal General (Ministerio de Justicia), la vigilancia electrónica sin orden judicial por un período de un año, siempre que
El procurador general (fiscal general) debe certificar por escrito ante el tribunal que estas condiciones se han cumplido bajo juramento [12] y también debe informar sobre su cumplimiento al Comité Permanente de Inteligencia de la Cámara y al Comité de Inteligencia del Senado [13] .
Dado que la sección 50 USC § 1801(a)(1)(A) de la ley se limita expresamente en su aplicación a la vigilancia extranjera y no incluye las definiciones introducidas en las secciones 50 USC § 1801(a) (4)-(6) , la ley no permite la vigilancia no autorizada de [14] :
De acuerdo con la ley, cualquier persona que lleve a cabo vigilancia electrónica sin reunir las condiciones apropiadas está sujeta a responsabilidad penal y reclamos por daños civiles [15] [16] .
De acuerdo con 50 USC § 1811, el presidente de los Estados Unidos tiene derecho a autorizar la vigilancia no autorizada en caso de guerra; dicha vigilancia puede llevarse a cabo "por un período que no exceda los quince días calendario posteriores a la declaración de guerra por parte del Congreso". [17] .
Por orden judicialEl gobierno puede obtener una orden de vigilancia directamente del tribunal FISA [18] . La aceptación de la solicitud requiere la provisión de evidencia sustancial (causa probable) de que la vigilancia será realizada por un estado extranjero o su agente, y también que el lugar de escucha es utilizado únicamente por un estado extranjero o su agente. El tribunal también debe verificar que, como resultado de la vigilancia encubierta, existe una posibilidad mínima de obtener información relacionada con los residentes de los EE. UU. [19] . Según el tipo de escuchas telefónicas, una orden judicial puede tener una validez de 90 días, 120 días o un año, con posibilidad de renovación. [veinte]
Además de la vigilancia electrónica, la ley puede permitir registros de "locales y propiedades para obtener información y materiales utilizados exclusivamente" por un país extranjero. Los requisitos y procedimientos de aprobación son casi idénticos a los utilizados para la vigilancia electrónica.
En 2004, la ley fue enmendada para tratar con 'solitarios' 50 USC § 1801(b)(1)(C) Un solitario es un residente no estadounidense que prepara o lleva a cabo un acto de terrorismo internacional. La enmienda cambió la definición de 'poder extranjero' para que un tribunal FISA pudiera emitir una orden de vigilancia o registro sin la necesidad de establecer una conexión clara entre un solitario y un país extranjero. Sin embargo, en este caso, para obtener una orden judicial, el tribunal debe establecer que, de acuerdo con la información proporcionada por el solicitante, el objeto de observación ya ha cometido actos de terrorismo internacional o participado en su preparación.
La ley creó el Tribunal de Vigilancia de Inteligencia Extranjera (FISC), que puede emitir una orden de vigilancia encubierta de presuntos agentes de inteligencia en los Estados Unidos a pedido de las agencias federales de aplicación de la ley (principalmente el FBI). El tribunal está ubicado en el edificio de la corte federal del Distrito de Columbia (Washington) y consta de 11 jueces, confirmados por el Presidente del Tribunal Supremo de los Estados Unidos por un período de 7 años.
Las audiencias ante el Tribunal FISA se llevan a cabo en ausencia de las partes (ex parte) sin un proceso competitivo. El juez solo considera las pruebas proporcionadas por el Departamento de Justicia. No se permite la divulgación de ninguna información sobre las audiencias y el texto de los debates o sentencias.
Si se deniega una solicitud de escuchas telefónicas, se puede presentar una apelación ante el Tribunal de Apelación de Vigilancia de Inteligencia . Tres jueces del tribunal FISA participan en la sesión de apelación; Desde su creación, el Tribunal de Apelación se ha reunido solo dos veces: en 2002 y 2008.
Por la violación de los artículos de la ley que describen los procedimientos de búsqueda y vigilancia electrónica, se prevé responsabilidad penal y civil.
Se prevé la responsabilidad penal por la conducta intencional de vigilancia electrónica, cometida ilegalmente con el pretexto de cumplir con los deberes de un agente de la ley (color de la ley), y también por la divulgación de información obtenida a través de vigilancia electrónica ilegal. Esta violación conlleva una multa de hasta $10,000 y/o hasta cinco años de prisión [15] .
Además, las escuchas telefónicas ilegales a particulares están sujetas a acciones civiles, con una compensación de $1,000 o $100 por día. También es posible retirar al infractor de las actividades de aplicación de la ley e indemnizar a la víctima por los gastos de un abogado [16] . Se aplican reglas similares a las búsquedas. Si se obtiene una orden judicial, el artista intérprete o ejecutante queda liberado de responsabilidad y se considera que ha actuado como representante legal de la autoridad; en caso de escuchas no autorizadas (por orden del Presidente), esta protección no se aplica.
En 1967, la Corte Suprema de los EE. UU. dictaminó que los requisitos de la Cuarta Enmienda se aplicaban por igual tanto a la vigilancia como a los registros electrónicos ( Katz v. USA , 389 US 347, 1967). Sin embargo, el tribunal no consideró si los requisitos de la enmienda se aplican a cuestiones de seguridad nacional. Pronto, en 1972, la Corte Suprema volvió a considerar el tema (ver US v. US District Court , 407 US 297, 1972), donde el tribunal dictaminó que se necesitaba una orden judicial para realizar vigilancia encubierta, de lo contrario se violaba la Cuarta Enmienda. El juez Powell argumentó que esta decisión no se refiere a las acciones de estados extranjeros o sus agentes.
Justo antes de la adopción de FISA, varias demandas trataron el tema de las escuchas telefónicas sin una orden judicial. En dos de estos casos, EE.UU. v. Brown (484°F.2d 418, 5th Cir. 1973) y EE.UU. v. Butenko (494°F.2d 593, 3rd Cir. 1974), los tribunales confirmaron las escuchas telefónicas no autorizadas. En el caso Brown, la conversación de un ciudadano estadounidense fue interceptada con el permiso del Fiscal General de los Estados Unidos (Fiscal General) con fines de inteligencia. En el caso Butenko, el tribunal dictaminó que las escuchas telefónicas eran legales si el objetivo principal era obtener información de inteligencia.
Según la opinión de la mayoría en Zueibon v. Mitchell (516°F.2d 594, DC Cir. 1975), las escuchas telefónicas nacionales requieren una orden judicial porque cualquier organización nacional no es una potencia extranjera ni su agente y "a menos que se den razones extraordinarias, la vigilancia electrónica no autorizada no se puede probar y, por lo tanto, es inconstitucional”.
Hubo pocos casos que cuestionaron la constitucionalidad de la ley. En los dos casos que se exponen a continuación, el tribunal determinó que la ley FISA no violaba la constitución.
En USA v. Duggan (743°F.2d 59, 2nd Cir., 1984), los acusados eran miembros del IRA. Fueron condenados a prisión por violar las leyes sobre el transporte de explosivos y armas. El Tribunal dictaminó que la diferencia significativa en el trato de los ciudadanos estadounidenses y los extranjeros no estadounidenses está dictada por consideraciones de seguridad nacional.
En USA v. Nicholson (955°F.Supp. 588, Va. 1997), el acusado intentó invalidar toda la evidencia obtenida bajo FISA. El tribunal rechazó la moción, sin tener en cuenta las afirmaciones de que el acto violó la Quinta Enmienda (que requiere el debido proceso legal) y la Sexta Enmienda (las cláusulas de igual protección, separación de poderes y el derecho a un abogado).
Sin embargo, en un tercer caso (310°F.3d 717, 742, Foreign Intel. Surv. Ct. of Rev. 2002), el Tribunal de Apelaciones de la FISA adoptó una opinión diferente sobre si la ley podría limitar el poder del Presidente para autorizar allanamientos no autorizados con fines de inteligencia. El tribunal declaró:
Todos los demás tribunales han sostenido que el presidente tiene el derecho inalienable de realizar búsquedas no autorizadas para obtener información de inteligencia sobre países extranjeros... Damos por sentado que el presidente tiene ese derecho y, por lo tanto, la FISA no puede limitar el poder del presidente, que está garantizado por la Constitución.
Texto original (inglés)[ mostrarocultar] [T]odos los demás tribunales que han decidido la cuestión [han] sostenido que el presidente tenía autoridad inherente para realizar registros sin orden judicial para obtener información de inteligencia extranjera. . . . Damos por sentado que el Presidente tiene esa autoridad y, suponiendo que sea así, FISA no podría usurpar el poder constitucional del Presidente. — 310 F.3d 717, 742 (Foreign Intel. Surv. Ct. of Rev. 2002) [21]K. A. Taipale del World Policy Institute, James Jay Carafano de la Heritage Foundation [22] y Philip Bobbitt de la Facultad de Derecho de Columbia [23] , junto con otros [24] , argumentan que la ley FISA debe complementarse con la prescripción de un procedimiento para confirmaciones automáticas de software, de lo contrario, no satisfará las necesidades modernas de inteligencia y el progreso tecnológico, incluida la transición de la conmutación eléctrica a las tecnologías de enrutamiento de paquetes, la globalización de la infraestructura de comunicación, el desarrollo de algoritmos de monitoreo automatizados, incluida la minería de datos ( minería de datos) y tráfico análisis [25] .
John R. Schmidt, Fiscal General Adjunto (1994-1997) bajo la presidencia de Bill Clinton, también sugirió utilizar la aprobación programática de las solicitudes de escucha. [26] Recuerda los argumentos presentados al Comité Church por el exfiscal general Edward Levy de que la legislación sobre vigilancia de inteligencia debería incluir autorizaciones programáticas para la vigilancia. Debido a las necesidades específicas de la inteligencia extranjera, "se requiere una vigilancia prácticamente interminable, que por su naturaleza no puede tener ningún objeto predeterminado de observación". En tales situaciones, "la emisión de órdenes judiciales como lo exige la ley sería muy ineficiente".
En 2006, el juez Richard Posner opinó que FISA “todavía funciona contra terroristas conocidos, pero es inútil como herramienta de detección de terroristas. FISA requiere que la vigilancia encubierta se lleve a cabo por órdenes judiciales basadas en pruebas claras de que el sujeto de la vigilancia es un terrorista, pero necesitamos desesperadamente averiguar quién es exactamente un terrorista. [27]
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